〔16〕其实,这一立场在当代中国也大抵如此。
结论就是,只要华炳啸先生的宪政社会主义强调的不是绝对的平等,(我自信地认为华炳啸先生还不至于愚昧到提倡绝对平等。美国最近一次总统选举,胜选总统奥巴马的竞选花费远远超过竞争对手,但奥巴马的上百亿竞选资金,大多数都是贫困黑人和低层民众50元、100元地累积起来的。
并挑明一个事实真相:当今中国社会已经矛盾重重、危机四伏,历史留给中国执政党决策者犹豫的时间已经不多了。因此有人批判说:‘如果我们承认资本剥削的自由,那么,我们就必须容忍有人饿肚子的自由。在宪法至上的原则下,宪法又决定了宪政社会主义规范下的国家和社会到底是民主还是极权的性质。当然,上面也指出了法律有漏洞可钻,……就是所谓的捐软钱,但这种行为因为会受到道德的谴责,对竞选当事人的客观效果往往得不偿失。于是必然出现了管理、支配,指导、分配和决策权力的归属问题。
但在历史伦理范畴,只有自由才能成为历史的最高理念。【5】 说实在的所有这些对民主宪政制度的指责,都已经是老调重弹了,那么我也以老调重弹来答复,先来分析金钱在全民普选过程中的作用:在现代民主制度中,选举是政党之间的政治竞争,而政党,从本质上说是‘民间团体,而不是‘政府机构,所以,政党的经费开支,主要地不能像中国一样化纳税人的钱,应该,也必须自己筹集。[25] 在西方思想史上,作为对古典自由主义道德忧虑的回应,以共同体理念为核心的社群主义思潮兴起,其目标在于对日益碎片化的现代社会的共同体式整合,以求得自由主义下孤立式个体的精神皈依和社会认同。
而二者在很大程度上是统一的,因为宪法价值法则根基于特定共同体的社会结构和社会生活。[18] 参见张静:《社会言论:正当性理据的变化》,载潘维、廉思主编:《中国社会价值观变迁30年:1978-2008》,中国社会科学出版社2008年版,第207页。[17]而权力--权利--义务的宪法结构,则是依据这一价值法则,结合一国实际条件而建构的宪法体制的整体框架。现代宪法所鼓吹的社会义务,同样面临权力扩张如何防范的难题。
五 中国宪法回应道德困境的路径 在救亡图存的语境下,近世中国宪法一直以经典宪法为模板。在宪法价值体系中,宪法的指导思想是对作为当下中国社会核心价值的社会主义核心价值体系的宪法表达。
[16] 参见[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第60-77页。值得注意的是,社会主义核心价值体系一旦进入宪法,一方面将不可避免地有了僵化倾向,另一方面也可能会使其借助宪法的最高法效力,以价值引领为名而行价值统治之实。因而,理论论证和制度实践,在中国相对而言较为简单,也易于被国人接受。加之,资本主义为满足无限欲求,不断将大众工具化,人的丰满个性被压榨成单薄的组织角色(马克思所言人的异化),作为补偿,资本主义不断促进大众享乐倾向,进而导致人的精神生活日益萎靡,社会责任感日渐消却。
适时提出的社会主义核心价值体系,系统回应了当下社会转型的系列难题和核心问题,是社会转型核心诉求之表达。某项权利得到宪法的认可,就表明宪法须按照特定的程序,将与此权利相对应的义务分配给包括政府、公民和社会组织在内的宪法主体,监督履行,并提供救济。[33] 参见刘茂林、秦小建:《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成--宪法如何回应社会道德困境》,第41页。身处转型期的中国,总是在自觉或不自觉地复制着西方国家的现代化历程,必然会面临西方不同发展阶段的错位与重叠。
[27]作为宪法指导思想主要载体的宪法序言第7自然段,构成宪法(宪法价值体系)与社会发展的联接机制,宪法序言的修改是确证宪法与社会发展的适应性、宪法价值的合理性与有效性的联动机制。[19]参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第131页。
各种非理性的价值趁虚而入,价值关系呈现非理性多元之杂乱无序局面。其三,倡导性义务只能在宪法上予以规定,部门法义务仅是对禁止性义务、要求性义务的具体化。
由上可见,宪法道德使命的外部和内部两个维度,实是统一的。在此基础上,从观念上培育了个体的共同体意识,从制度上设置了诸种人与共同体协调并进的机制,内在地促进了依据个体内心道德的倡导性义务的履行。[15]而经典宪法却被权利创造的辉煌蒙蔽了双眼,有意无意地淡化了义务。究其缘由,一则由于所处特定时期的特殊时代问题所限,二则是对西方经典宪法观念及其模式的附趋,三则源于对中国宪法本身独特品格及精神文明规范的忽视。这是由古典自由主义的复兴浪潮推动的,其杰出代表是约翰·罗尔斯。规则的正当性来源于其与功利原理的契合。
[31]这一审慎态度,确保有限的公共资源能够达致最大化的权利保障效果。然而,这一法律体系在建构完成之后,却呈现出一种以祛除道德判断为内容的去道德化倾向--既然道德判断在确定规则时就已经做出,那么规则的适用自然与个体的道德观念无关,更多的是一种指引现代人走出道德选择两难的技术措施。
对于处于价值选择迷茫中的人们而言,通过恰当制度设计而为的道德指引,有时却是增进个体福祉的利器。硬性宪法的技术,如特别严格的宪法制定和修改程序,违宪审查机制的作用,宪政传统或宪法惯例。
本文所言的宪法与社会核心价值的价值同构、权利的共同体观念和宪法义务的价值确证,以及权利的规范内涵之理解和宪法义务体系的完善,均是宪法建构个体与共同体的协调关系,以促进价值共识形成的具体表现。就经典宪法的产生而言,保障个体权利是其产生的原始动因。
当然,宪法须设置部分合理诉求上升为宪法权利的开放机制。这一境况的原因是深刻的:其一,道德困境是现代社会结构的产物,而作为社会结构之反映的经典宪法,自然无法超越这一结构,它所能做的,只是不断后知后觉地修补。而宪法倡导性义务,无法在部门法层面上予以直接实施,它只能通过宏观层面上的共同体伦理的宪法教导和微观层面的制度的正向激励和事后救济来实现。另一方面,在部门法的具体实施过程中,其遵守、执行和司法需要从宪法中不断汲取合宪性资源,以满足社会现实生活的最新需求,从而保证法律体系与不断变化的社会现实的适应。
尤其在崇尚无限创新的现代社会,这一时不我待的感觉尤甚。另一方面,对于那些经由甄别程序检验而可为权利的诉求,因公共资源不够而无从有效实现,不宜通过宪法列举,否则会给宪法招致虚伪骂名。
这些规则,不仅是简单地对功利原理的具体化,而且与个体在实践中的道德感觉是一致的。当法律体系日益失去了判断好坏的能力,就不免沦为某些利益的浅薄说辞,这就可能为某些不道德行为加冠授冕。
很显然,作为权利载体的宪法,其意义被忽视。这一程序机制的要义在于:一是以宪法序言的修改和以宪法价值体系为基础的宪法解释体制,确保宪法与社会生活的联动。
实证主义的法律体系,通过立法过程中的价值博弈甄选出合适的价值原则,将其具体化为可供直接援引的规则,并通过利益衡量机制和责任机制等,试图为大多数价值冲突提供精确的适用模板和确定性的答案。时至今日,当个体主义愈来愈强大,多元价值所致的社会分裂恶果日渐浮现,甚至有动摇社会根基之虞,经典宪法表达的权力--权利--义务结构,自然面临无力回应道德困境的有效性诘问。在历次危机面前,经典宪法以其系统性转型和局部调整,为克服危机做出了卓越贡献。就此而言,对于权力滥用可能复归道德独裁的担忧,犹如悬梁刺股,深刻警醒着经典宪法。
但在润物细无声的道德困境之前,经典宪法却手足无措,至今未有有效的应对之策。因为恰恰是公民个体成为了道德判断主体,而将古典整体式的道德观分化为个体道德并立之局面--这正是价值冲突和道德选择困难的原因所在。
这些问题由其催生或助长,而其彻底解决,则根本上仰赖道德困境之化解。这类义务,构成身份之基础,违反即颠覆身份之根本,因而宜归于禁止性义务和要求性义务之强制性义务范畴。
易言之,宪法作为最高法,并非凭据凯尔森所言的法律体系内的最终规范来获得效力,[19]也不是由各种制宪技术来赋予。这一过程的积极效果是,可以借此促使社会成员道德观念的正当化,更能够以基础观念的变迁来促发社会制度的发展。